Bir önceki yazımızda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi‘nin taraflara pozitif ve negatif yükümlülükler yüklediğini belirtmiştik. Bu yükümlülüklere kısa değinmemiz nedeniyle kavramları daha da netleştirmek için bu yazıyı kaleme alma ihtiyacı hissettik.
AİHS SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLER
Öncelikle belirtmemiz gerekir ki pozitif yükümlülükler bir insan hakkının güvence altına alınabilmesi ve o hakka yönelik saldırının gerçekleşmemesine yönelik olarak taraf devletçe gerekli tedbirlerin alınması gerektiğini ifade eden bir yükümlülüktür.
Pozitif yükümlülükler kapsamında AİHM bir çok içtihat üretmektedir. AİHM hakimleri ise AİHS sözleşmesi kapsamında pozitif yükümlülükler her madde bazında değerlendirip içtihat üretmişlerdir. Bu yükümlülükler sayesinde kişilere esasa ve usule ilişkin güvenceler sağlanmıştır. Pozitif yükümlülükler kapsamında kişiler ilgili hukuki çarelere başvurabilmeleri ve en nihayetinde bunları devam ettirebilmeleri için çeşitli hukuki güvencelerin ve bunlara ilişkin kanunu düzenlenmelerin yapılmasını öngörmektedir. Kişiler pozitif yükümlülükler sayesinde hukuki yollara başvurabilmekte tekrar eden ihlallerin önüne geçilebilmesini Maddi ve Hukuki önlemler alınmasını sağlamaktadır.
Pozitif yükümlülükler hukuki dayanağını AİHS 1. maddesinden almıştır. 1. Madde kapsamında “kendi yargı yetkisi içinde bulunan herkesin haklardan yararlanmalarını sağlama” olarak ifade edilmiştir. Yine bu madde kapsamında devletler bireylerin davranışlarını düzenlemeye yönelik devletlere bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu yükümlülüğe aykırılık sadece devletlerin gerekli tedbirleri alamamasından değil , vatandaşların davranışlarının önlem alınmaması nedeniyle başka devletlere zarar verilmesinden kaynaklı olabilir.
ÖRNEK AİHM KARARLARI İÇİN BAKINIZ:
CASE OF AIREY v. IRELAND (ARTICLE 50)
“…Boşanmak isteyen başvurucuya İrlanda hukukunda kendisine açık olan hukuki yollarla ayrılma hakkı tanınmıştır. Başvurucunun düşük geliri ve söz konusu zamanda İrlanda’da adlî yardım sisteminin olmaması nedeniyle, başvurucu yasal prosedürün karmaşıklığını göz önünde bulundurarak kendini bir avukat yardımı olmadan savunamayacağına inandığından en nihayetinde başvurusunu geri çekmek zorunda kalmıştır.
Başvurucu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde özellikle devletin kendisine etkili bir hukuk yolu sağlamaması nedeniyle 6.maddenin 1.paragrafını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Avrupa Mahkemesi nihayetinde başvurucunun şikayetlerini kabul etmiştir…” (AİHS SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLER)
(1 of 1) Grand Chamber judgment El-Masri v. The former Yugoslav Republic of Macedonia 13.12.12
“…Pozitif yükümlülükler de usulü nitelikte olabilir. Bu bağlamda 3. madde, ulusal makamların, kötü muamele iddiaları ile ilgili gibi temel ayağın ihlal edildiği iddialarıyla ilgili etkili bir soruşturma yürütmeleri için usule ilişkin yükümlülükler içermektedir….”(HELP EĞİTİMLERİ)
CASE OF FUKLEV v. UKRAINE
“…Madde 6., hem hukukta hem de uygulamada geçerli, özel kişiler arasındaki anlaşmazlıklarda kesinleşmiş kararların icra edilmesi için bir sistem kurma yükümlülüğü getirmektedir…”(HELP EĞİTİMLERİ)
Lopes de Sousa Fernandes v. Portugal
“…Sağlık Hizmetleri bağlamında, AİHS’in 2. maddesi, devletlere hastaneleri hastaların yaşamlarının korunması için uygun önlemler almaya zorlayan düzenlemeler yapma yükümlülüğünü getirmektedir…”(HELP EĞİTİMLERİ)
CASE OF CENTRE FOR LEGAL RESOURCES ON BEHALF OF VALENTIN CÂMPEANU v. ROMANIA
“…2. Madde
Pozitif yükümlülükler
HIV pozitif akıl hastasına yeterli bakım sunulmaması: ihlal
….
2. Madde: Câmpeanu’nun yerleştirilmesine ilişkin kararlar esasen hastanın nerede uygun tıbbi bakım ve desteği alabileceğinden ziyade, esasen hangi kuruluşun Câmpeanu’yu barındırmaya istekli olduğuna dayanmaktaydı. Câmpeanu önce, akıl sağlığı sorunları yaşayan hastaları ele alacak donanıma sahip olmayan bir sağlık ve sosyal bakım merkezine yerleştirilmişti. Nihayetinde ise, bu hastane HIV tedavisi sağlamak için olanaklara sahip olmadığı gerekçesiyle daha öncesinde kendisini kabul etmemiş olmasına rağmen, bir akıl hastanesine yatırılmıştı. Bir birimden diğerine yapılan nakiller, usulünce konulmuş herhangi bir teşhis ve hastalık sonrası bakımı söz konusu olmadan ve Câmpeanu’nun fiili sağlık durumu ve en temel tıbbi ihtiyaçları tamamen gözardı edilerek gerçekleştirilmişti. Bilhassa da, yetkili makamların Câmpeanu’nun antiretroviral ilaçlarını almasını sağlamamış olması önemlidir. Esasen yatıştırıcı ve vitaminlerle tedavi edilmiş olup, ruhsal durumunun ve özellikle de ani agresif davranışlarının sebeplerini tespit etmek üzere anlamlı bir tetkik yürütülmemişti.
Mahkeme Câmpeanu’nun tüm yaşamı boyunca yetkili makamların elinde bulunduğunu ve bu durumda yetkililerin, hastanın tedavisine dair hesap verme yükümlülüğü altında olduğunu vurgulamıştır. Akıl hastanesindeki ısıtma ve yeterli gıda eksikliği ve sağlık personeli ve ilaç sıkıntısı 2003 kışında ölüm sayısında artış sebep olduğundan, yetkililer buradaki berbat koşullardan haberdardı. Ne var ki, buna yeterli biçimde yanıt vermemişlerdi. Yetkililer Câmpeanu’yu halihazırda son derece savunmasız konumda bulunmasına rağmen söz konusu hastaneye yerleştirme kararı vererek yaşamını aşırı tehlikeye atmış olup, sağlık personelinin Câmpeanu’ya uygun bakım ve tedaviyi hiçbir şekilde sunmamış olması da hastanın vakitsiz ölümüne yol açan bir başka belirleyici faktör olmuştur. Kısacası yetkili makamlar Câmpeanu’nun yaşamına gerekli koruma standardını sağlamamıştır.
Sonuç: ihlal (oybirliğiyle).
Mahkeme ayrıca oybirliğiyle, Câmpeanu’nun ölümünü çevreleyen koşullara dair etkili bir soruşturma yürütülmemesi sebebiyle 2. maddenin usul yönünden ihlal edildiğini ve Câmpeanu’nun yaşam hakkı ihlalleriyle ilgili iddialarının bağımsız bir merci tarafından incelenmiş olmasını sağlayacak uygun bir yasal çerçeve sağlayıp uygulamaya konulmaması sebebiyle de 2. madde ile birlikte düşünüldüğünde 13. maddenin ihlal edildiğini tespit etmiştir.
46. Madde: Romanya’nın benzer durumdaki zihinsel engellilere bağımsız temsil sağlanmasına ve böylece sağlık ve tedavileriyle ilgili Sözleşme hukuku şikâyetlerini bir mahkeme veya bağımsız bir organ huzurunda incelenmesine imkân verilmesine yönelik genel tedbirler öngörmesine dair tavsiye…”
CASE OF HÄMÄLÄINEN v. FINLAND
2. Davanın bir pozitif yükümlülük ya da bir müdahale içerip içermediği
62. Sözleşme’nin 8. maddesinin esas amacı bireyleri kamu yetkililerinin keyfi müdahalelerinden korumak olmakla beraber 8. madde, tarafından korunan haklara etkin bir şekilde saygı gösterilmesini sağlamak için Devlete belli pozitif yükümlülükler de yükleyebilir (bkz., diğer kararların yanı sıra, X ve Y/Hollanda, 26 Mart 1985, § 23, Seri A no. 91; and Söderman/İsveç [BD], no. 5786/08, § 78, ECHR 2013).
63. Mahkeme daha önce 8. maddenin vatandaşlarının fiziksel ve psikolojik bütünlüğüne etkin bir şekilde saygı gösterilmesini temin etmek için devletlere pozitif bir yükümlülük yüklediğine hükmetmiştir (bkz, örn., Nitecki/Polonya (dec.), no. 65653/01, 21 Mart 2002; Sentges/Hollanda (dec.) no. 27677/02, 8 Temmuz 2003; Odièvre/Fransa [BD], no. 42326/98, § 42, ECHR 2003‑III; Glass/Birleşik Krallık, no. 61827/00, §§ 74-83, ECHR 2004‑II; ve Pentiacova ve diğerleri/Moldovya (dec.), no. 14462/03, ECHR 2005‑I). Buna ek olarak, bu yükümlülük özel hayata saygı hakkını korumak için imkanlar sağlamak da dahil olmak üzere özel tedbirler uygulanmasını gerektirebilir (bkz. Airey/İrlanda, 9 Ekim 1979, § 33, Seri A no. 32; McGinley ve Egan/Birleşik Krallık, 9 Haziran 1998, § 101, Karar Raporları 1998‑III; ve Roche/Birleşik Krallık [BD], no. 32555/96, § 162, ECHR 2005‑X). Bu tedbirler hem yargı ve yürütme mekanizmasında bireylerin haklarını koruyan düzenleyici çerçevenin sağlanmasını hem de gerektiğinde bu tedbirlerin değişik durumlarda uygulanmasını içerebilir (bkz. A, B ve C/İrlanda [BD], no. 25579/05, § 245, ECHR 2010).
64. Mahkeme, tarafların başvurucuya yeni –kadın– kimlik numarası verilmediği için özel hayatına saygı hakkına bir müdahale olduğu konusunda ortak görüşte olduklarını gözlemlemektedir. Daire davayı zaten bu açıdan incelemiştir. Ancak Büyük Daire, Mahkeme tarafından karara bağlanması gereken meselenin, başvurucunun aile ve özel hayatına saygının Devlete başvurucu evliyken de yeni cinsiyetinin yasal olarak tanınmasına izin veren etkili ve ulaşılabilir bir yol sunması şeklinde bir pozitif yükümlülüğü içerip içermediği olduğu görüşündedir. Bu nedenle, Büyük Daire başvurucunun şikayetini Sözleşme’nin 8. maddesinin pozitif yükümlülük yönü bakımından incelemeyi daha uygun bulmaktadır.
3. Bir Devletin Pozitif Yükümlülüklerini Belirlemeye Yönelik Genel Prensipler
65. Bir Devletin Sözleşme altındaki pozitif ve negatif yükümlülüklerini belirlemeye yönelik prensipler benzerdir. 8. maddenin ikinci paragrafındaki amaçlar da ilgili olmak üzere, göz önünde tutulması gereken husus, bireyin ve bir bütün olarak toplumun yarışan çıkarları arasında kurulması gereken makul dengedir (bkz. Gaskin/Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989, § 42, Seri A no. 160; ve Roche/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, § 157).
66. Özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda “saygı” kavramı yeterince açık değildir: Sözleşmeci Devletlerdeki sürdürülen uygulamaların ve ortaya çıkan durumların farklılığı göz önüne alındığında, bu kavramın gereklilikleri davadan davaya büyük ölçüde değişiklik gösterecektir (bkz. Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], no. 28957/95, § 72, ECHR 2002‑VI). Bununla beraber, Devletlerin pozitif yükümlülüklerinin içeriğinin belirlenmesinde bazı etkenlerin ilintili olduğu değerlendirilmiştir. Bunlardan bazıları başvurucu ile alakalıdır. Bunlar, mevzubahis olan çıkarın önemi ve özel hayatın “temel değerlerinin” ya da “önemli yönlerinin” söz konusu olup olmamasıyla ilgilidir (bkz. X ve Y/Hollanda, yukarıda adı geçen karar, § 27; ve Gaskin/Birleşik Krallık, yukarıda adı geçen karar, § 49) ya da sosyal gerçeklik ve hukuk arasındaki uyumsuzluğun başvurucu üzerindeki etkisi, ulusal sistem içindeki idari ve hukuki pratiklerin tutarlılığı 8. madde altında yapılan değerlendirmede önemli bir faktör olarak addedilmiştir (bkz. B./Fransa, 25 Mart 1992, § 63, Seri A no. 232‑C; ve Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, §§ 77-78). Diğer faktörler mevzu bahis sözde pozitif yükümlülüğün ilgili devlet üzerindeki etkisi ile ilgilidir. Buradaki temel soru sözde yükümlülüğün dar ve kesin ya da geniş ve belirsiz mi olduğudur (bkz. Botta/İtalya, 24 Şubat 1998, § 35, Raporlar 1998‑I) ya da yükümlülüğün Devlete yükleyeceği yükün derecesi ile ilgilidir (bkz. Rees/Birleşik Krallık, 17 Ekim 1986, §§ 43-44, Seri A no. 106; ve Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, §§ 86-88).
67. 8. madde altındaki pozitif yükümlülüklerini uygularken Devletler belirli bir takdir hakkına sahiptirler. Takdir hakkının genişliğini belirlerken birkaç unsur göz önüne alınmalıdır. Bir bireyin varlığı ya da kimliği ile ilgili önemli bir husus söz konusuysa Devlete tanınan takdir hakkı kısıtlı olacaktır (bkz., örneğin, X ve Y/Hollanda, yukarıda adı geçen karar, §§ 24 ve 27; Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, § 90; ayrıca bkz. Pretty/Birleşik Krallık, no. 2346/02, § 71, ECHR 2002‑III). Ancak Avrupa Konseyi üye Devletleri arasında bir uzlaşma yoksa, özellikle dava hassas ahlaki ve etik konular içeriyorsa, gerek mevzubahis olan çıkarın görece önemine dair, gerekse de onu korumak için kullanılan en iyi araçlara dair takdir geniş olacaktır (bkz. X, Y ve Z/ Birleşik Krallık, 22 Nisan 1997, § 44, Raporlar 1997-II; Fretté/Fransa, no. 36515/97, § 41, ECHR 2002-I; ve Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, § 85). Aynı zamanda, Devletin yarışan özel ve kamu menfaatleri ya da Sözleşme hakları arasında bir denge kurması gerekiyorsa takdir hakkı genellikle geniş olacaktır (bkz. Fretté/Fransa, yukarıda adı geçen karar, § 42; Odièvre/Fransa [BD], yukarıda adı geçen karar, §§ 44-49; Evans/Birleşik Krallık [BD], no. 6339/05, § 77, ECHR 2007‑I; Dickson/Birleşik Krallık [BD], no. 44362/04, § 78, ECHR 2007‑V; ve S.H. ve diğerleri/Avusturya [GC], no. 57813/00, § 94, ECHR 2011).
68. Mahkeme halihazırda cinsiyet değiştirme ameliyatlarının yasal olarak tanınmasının eksikliği konusunda birçok dava incelemiştir (bkz., örneğin, Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar; Van Kück/Almanya, no. 35968/97, ECHR 2003‑VII; Grant/Birleşik Krallık, yukarıda adı geçen karar; ve L./Litvanya, yukarıda geçen karar, § 56). Bu konuda Mahkeme, Devletlere belirli bir takdir hakkı verirken, Devletlerin Sözleşme’nin 8. maddesi altındaki pozitif yükümlülükleri uyarınca, ameliyat geçirmiş transseksüellerin cinsiyet değişikliğini, başka şeylerin yanı sıra, medeni durumları ile ilgili verileri değiştirme imkanı ve ardından gelen sonuçları ile beraber tanıma zorunluluğuna hükmetmiştir (bkz., örneğin, Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, §§ 71-93; ve Grant/Birleşik Krallık, yukarıda adı geçen karar, §§ 39-44)…”
Danışma Formu
Hizmetlerimiz hakkında bilgi almak ve sormak istedikleriniz için aşağıdaki formdan bizlere ulaşın *